Apelação Cível Nº 0063623-94.2015.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0063623-94.2015.4.01.3800/MG
RELATORA: Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES
RELATÓRIO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES (Relatora):
Trata-se de apelação interposta por UNIMED BELO HORIZONTE – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, que julgou extinto, sem resolução de mérito, o mandado de segurança impetrado em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS, com fundamento no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil, ao reconhecer a existência de coisa julgada oriunda do Mandado de Segurança nº 2000.51.01.013936-7, que tramitou perante a 30ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
A Apelante sustenta, em síntese, a inexistência de identidade entre os pedidos e as causas de pedir das duas ações, argumentando que a presente controvérsia possui fundamentação jurídica distinta, centrada na alegada ilegalidade da base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, por ter sido fixada por meio de ato infralegal (RDC nº 10/2000), em afronta ao princípio da legalidade estrita.
Alega, ainda, tratar-se de relação jurídica de trato continuado, havendo modificação superveniente do estado de direito, nos termos do art. 505, I, do Código de Processo Civil e da Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal, o que permitiria a rediscussão da matéria. Ressalta, por fim, que há atualmente entendimento pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça quanto à inconstitucionalidade da referida taxa. Requer, assim, o afastamento do reconhecimento da coisa julgada e o regular prosseguimento do feito, com julgamento do mérito do mandamus.
Em contrarrazões, a Apelada defende a manutenção da sentença, sustentando que a matéria objeto da presente demanda foi exaustivamente apreciada na ação anteriormente ajuizada, na qual se reconheceu a legalidade da cobrança da Taxa de Saúde Suplementar – TSS.
Com vista dos autos, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do mandado de segurança, opinando pela extinção do feito sem resolução do mérito, ao aderir à tese de coisa julgada suscitada pela ANS.
É o relatório.
VOTO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES (Relatora):
Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
Discute-se, no presente processo, a legalidade da cobrança da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, instituída pela Lei nº 9.961/2000 e exigida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. A controvérsia reside, especificamente, na constitucionalidade da definição da base de cálculo da referida taxa por meio de ato infralegal, notadamente a Resolução RDC nº 10/2000 e a Portaria Interministerial MS nº 700/2015, em possível afronta ao princípio da legalidade tributária.
A discussão é suscitada em nova ação mandamental, após o trânsito em julgado de demanda anterior que versava sobre fundamentos diversos. A apelante sustenta que, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação superveniente no estado de direito, consubstanciada no julgamento do Tema 1.123 pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual fixou entendimento vinculante no sentido da inconstitucionalidade da cobrança da TSS quando fundada em base de cálculo definida por norma infralegal.
Há, portanto, duas questões centrais a serem enfrentadas: (i) a existência, ou não, de coisa julgada a obstar o exame da presente demanda; e (ii) a legalidade da base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar. Ambas serão analisadas de forma apartada. Passemos a análise da primeira.
I – Da análise da existência de coisa julgada
A análise da controvérsia demanda a aplicação da teoria da tríplice identidade, consagrada no direito processual civil como critério técnico para verificação da ocorrência de coisa julgada material. Nos termos do art. 337, § 2º, do Código de Processo Civil, configura-se identidade entre duas ações apenas quando coincidem, cumulativamente, as partes, o pedido e a causa de pedir. A ausência de qualquer desses elementos inviabiliza a extinção do feito com fundamento no art. 485, inciso V, do CPC.
No caso concreto, embora haja coincidência entre as partes e o pedido, constata-se a inexistência de identidade quanto à causa de pedir. Essa conclusão decorre da análise comparativa dos fundamentos jurídicos invocados em cada uma das demandas.
Na ação anterior (Mandado de Segurança nº 2000.51.01.013936-7, que tramitou perante a 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro), a impugnação à Taxa de Saúde Suplementar – TSS foi fundamentada nos seguintes pontos:
Ausência de referibilidade, com base no princípio da retributividade, sob o argumento de que não haveria correlação entre o valor arrecadado e o custo efetivo da atividade estatal de fiscalização. A arrecadação excederia o custo da atuação regulatória, conferindo à exação natureza de imposto, o que é vedado pela Constituição Federal (art. 145, § 2º).
Inadequação do fato gerador, por não decorrer de prestação de serviço público específico nem do exercício regular do poder de polícia, configurando-se, em verdade, como tributo com fato gerador típico de imposto, o que exigiria instituição mediante lei complementar nos termos do art. 154, inciso I, da Constituição Federal (imposto residual).
Violação aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, uma vez que o montante arrecadado com a taxa superaria o custo da atividade estatal correspondente (art. 145, § 1º, e art. 150, IV, da CF).
Inobservância do princípio da anterioridade tributária, tendo em vista que a Lei nº 9.961/2000 foi publicada em 28 de janeiro de 2000, com previsão de início da cobrança em 1º de janeiro do mesmo ano, contrariando o art. 150, III, alínea “b”, da Constituição Federal.
Já na presente demanda, o núcleo da pretensão repousa na inconstitucionalidade formal da base de cálculo da TSS, definida por ato infralegal (RDC nº 10/2000) e posteriormente atualizada por outro ato infralegal (Portaria Interministerial MS nº 700/2015), o que configura violação direta ao art. 97, incisos I e IV, do Código Tributário Nacional, e aos arts. 5º, II, e 150, I, da Constituição Federal. A tese ora deduzida, portanto, é substancialmente distinta daquela debatida na ação anterior.
Desta feita, constata-se a ausência de identidade entre as causas de pedir, razão pela qual não se pode reconhecer a ocorrência de coisa julgada. Essa conclusão encontra respaldo em precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja decisão foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa a seguir:
TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA . SENTENÇA ULTRA PETITA. BASE DE CÁLCULO DEFINIDA POR RESOLUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 97, IV, DO CTN . INEXIGIBILIDADE. 1. A presente ação trata de questões diversas àqueles tratadas no mandado de segurança autuado em 31/03/2000. Naqueles autos foi alegado que a taxa em questão ofendia o artigo 145, II, da Constituição da Republica, e os artigos 77 e 78 do CTN, ante a inexistência de contraprestação específica estatal a justificar a exigência fiscal . Argumentou, ainda, que, tratando-se de imposto instituído no exercício da competência residual da União Federal, deveriam ter sido observados os requisitos previstos no inciso I do art. 154 da Constituição Federal. 2. Diferentemente, na presente demanda, a apelada sustenta a antijuridicidade do tributo sob o argumento de que sua base de cálculo encontra-se prevista em ato infralegal, afrontando o princípio da legalidade estrita (art . 97, IV, do CTN). 3. Por conta da inexistência de tríplice identidade dos elementos da demanda, deve ser mantida a sentença no que diz respeito a alegação de coisa julgada. 4 . A Lei nº 9.961/2000, que criou a agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS (artigo 1º) e instituiu a taxa de saúde suplementar, cujo fato gerador é o exercício pela ANS do poder de polícia que lhe é legalmente atribuído (artigo 18). 5. Consoante a dicção do artigo 20, inciso I, da Lei nº 9 .961/2000, a base de cálculo da taxa de saúde suplementar corresponderá ao "número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde". Não obstante a dicção do artigo 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, determinar que somente a lei pode estabelecer a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, a Resolução de Diretoria Colegiada - RDC nº 10, de 3 de março de 2000, no § 3º, do artigo 3º, a pretexto de regulamentar o quanto disposto na Lei nº 9.961/00, acabou por dispor acerca da base de cálculo da exação em comento, tornando-a inexigível por ofensa ao princípio da estrita legalidade. 6 . O artigo 3º da Resolução RDC nº 10/2000 extrapolou sua competência normativa, nos termos do artigo 97 do Código Tributário Nacional, sendo referida taxa inexigível. 7. Merece acolhimento a alegação da ocorrência de julgado “ultra petita”, haja vista que consta da peça inicial desta demanda, exclusivamente, a repetição do indébito referente aos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, contudo a sentença concedeu a autora, além da repetição, a faculdade de compensar o tributo. 8 . Apelo e reexame necessário providos em parte. (TRF-3 - ApelRemNec: 50110071920174036100 SP, Relator.: Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data de Julgamento: 13/10/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/10/2020)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR - TSS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1022 DO CPC . NÃO OCORRÊNCIA. TESE RECURSAL DE VIOLAÇÃO A COISA JULGADA. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA . INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. BASE DE CÁLCULO EFETIVAMENTE DEFINIDA NA RESOLUÇÃO RDC 10. VIOLAÇÃO DO ART. 97, I E IV, DO CTN . INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. PRECEDENTES. TEMA 1.123/STJ . SÚMULA 83/STJ. ALÍNEA C. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1 . Preliminarmente, constata-se que não se configurou a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que Tribunal Regional Federal da 3ª Região enfrentou a alegação de existência de coisa julgada e afastou a existência de tríplice identidade entre as ações. Destaco o entendimento (fl . 319, e-STJ): "Alega a apelante que a autora já ajuizou demanda anterior em que se discutiu a inconstitucionalidade e a ilegalidade da cobrança da Taxa de Saúde Suplementar - TSS, tendo ocorrido o trânsito em julgado desfavorável à ela. Pois bem. Como bem ressaltou o r. Juízo de piso, a presente ação trata de questões diversas àqueles tratadas no mandado de segurança autuado em 31/03/2000 . No mandado de segurança autuado em 31/03/2000, a ora apelada alegou que a taxa em questão ofendia o artigo 145, II, da Constituição da Republica, e os artigos 77 e 78 do CTN, ante a inexistência de contraprestação específica estatal a justificar a exigência fiscal. Argumentou, ainda, que, tratando-se de imposto instituído no exercício da competência residual da União Federal, deveriam ter sido observados os requisitos previstos no inciso I do art. 154 da Constituição Federal. Diferentemente, na presente demanda, a apelada sustenta a antijuridicidade do tributo sob o argumento de que sua base de cálculo encontra-se prevista em ato infralegal, afrontando o princípio da legalidade estrita (art . 97, IV, do CTN). Assim, por conta da inexistência de tríplice identidade dos elementos da demanda, deve ser mantida a sentença no que diz respeito a alegação de coisa julgada". 2. Observa-se que o colegiado analisou de forma detalhada as diferenças entre os dois processos para afastar a existência de tríplice identidade entre as demandas . Dessa forma, não se cogita de falha na prestação jurisdicional. 3. Na forma da jurisprudência dominante do STJ, "analisar a alegada ofensa à litispendência e à coisa julgada importa em reexame de provas, o que encontra óbice na Súmula 7 deste Tribunal" (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.539 .665/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 26/10/2015). 4 . É evidente que, para modificar o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região , verificando se houve, de fato, ofensa à coisa julgada, é necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 965.578/RJ, Rel. Min . Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28/08/2017; REsp 1.667.955/RS, Rel. Min . Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 20/06/2017; REsp 1.425.831/MG, Rel. Min . Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 24/05/2017; AgInt no REsp 1.574.311/SC, Rel. Min . Mauro Campbell Marques, Segunda Turma , DJe de 02/05/2017; AgInt no REsp 1.626.232/SP, Rel. Min . Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 23/08/2017.5. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se houve, de fato, ofensa a coisa julgada, é necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial".6 . A jurisprudência pacífica do STJ (Tema 1.123/STJ) assentou ser ilegal a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar (art. 20, I, da Lei 9.961/2000), tendo em vista que a definição de sua base de cálculo pelo art . 3º da Resolução RDC 10/2000 implica desrespeito ao princípio da legalidade (art. 97, IV, do CTN).7. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional .8. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2029698 SP 2021/0371601-0, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/05/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023)
Como não se verifica a tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido, resta superado o fundamento de extinção por coisa julgada. Nesse cenário, a sentença que reconheceu a existência de coisa julgada material deve ser reformada.
Nos termos do art. 1.013, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil, reformada a sentença fundada no art. 485, compete ao tribunal, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, decidir desde logo o mérito. É o que se impõe no caso em apreço, razão pela qual passo à análise da controvérsia de fundo no tópico seguinte.
II – Da análise da legalidade da Taxa de Saúde Suplementar
Destaca-se que a controvérsia relativa à legalidade da Taxa de Saúde Suplementar – TSS encontra-se superada, diante do julgamento do Recurso Especial nº 1.872.241/PE, que resultou na fixação da tese repetitiva no âmbito do Tema 1.123 do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO COM ACOLHIMENTO DA PROPOSTA DE AFETAÇÃO PARA JULGAMENTO NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR, DEVIDA POR PLANO DE SAÚDE (ART. 20, I, DA LEI 9.961/2000). DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ART. 3º DA RESOLUÇÃO 10/2000. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA (ART. 97, IV, DO CTN). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. A recorrente ajuizou Ação Coletiva para discutir a ilegalidade da exigência, pela Agência Nacional de Saúde - ANS, da Taxa de Saúde Suplementar. Sustentou que a base de cálculo do aludido tributo foi concretamente estabelecida apenas por meio do art. 3º da Resolução RDC 10, afrontando o princípio da legalidade estrita, fixado no art. 97, IV, do CTN. Pediu o julgamento de procedência do pedido, para reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária entre a ANS e as filiadas da autora, bem como a condenação à Repetição do Indébito (valores recolhidos antes do ajuizamento da demanda e durante sua tramitação).
2. O juízo de primeiro grau acolheu a pretensão deduzida em juízo, condenando a parte demandada à Repetição do Indébito dos valores recolhidos até cinco anos anteriores ao ajuizamento do feito, ao fundamento de que "a pretexto de regulamentar a Lei n.º 9.961/00, a Resolução RDC n.º 10/2000, (revogada pelas RN n.ºs 7 e 89/2005), em seu artigo 3.º, afrontou o princípio da legalidade estrita, porquanto dispôs sobre a base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar" (fl. 186, e-STJ).
3. No Tribunal de origem, a sentença foi reformada diante do entendimento de que a substituição do termo "número médio de usuários" (previsto no art. 20, I, da Lei 9.961/2000) pela expressão "média aritmética do número de usuários" (art. 3º da Resolução RDC 10/2000) não representa inovação na disciplina da lei em sentido restrito. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO 4. Preliminarmente, rejeita-se a preliminar de ausência de prequestionamento, veiculada nas contrarrazões do Recurso Especial.
5. A questão controvertida foi objeto de análise no acórdão hostilizado, que de modo expresso identificou o objeto litigioso (exigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar, instituída nos termos do art. 20, I, da Lei 9.961/2000, e ilegalidade da definição concreta da base de cálculo por meio de atos infralegais).
6. O tema relacionado com a violação da norma federal (art. 97 do CTN), nas condições acima, foi valorado no decisum, o que enseja o reconhecimento do denominado prequestionamento implícito.
7. De outro lado, observa-se que o apelo raro foi interposto com base nas alíneas "a" e "c", mas a parte recorrente não demonstrou o preenchimento dos requisitos legais concernentes ao dissídio jurisprudencial. A singela indicação de precedentes jurisprudenciais em sentido oposto ao adotado no acórdão recorrido é deficiente, pois não houve realização de cotejo analítico, com transcrição de trechos dos arestos confrontados, para o fim de destacar a similitude fática e jurídica, motivo pelo qual, no ponto, o Recurso não ultrapassa o juízo de admissibilidade. JURISPRUDÊNCIA DO STJ 8. A exegese adotada na Corte regional é diametralmente oposta à orientação do STJ, onde está pacificado o entendimento de que apenas com o art. 3º da Resolução RDC 10/2000 é que efetivamente foi estabelecida a base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar - TSS, não sendo possível admitir a fixação de base de cálculo por outro instrumento normativo que não a lei em seu sentido formal, sob pena de infringência à norma do art. 97, IV, do CTN.
9. Confira-se ampla gama de precedentes: AREsp 1.551.000/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.12.2019; AREsp 1.507.963/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 16.9.2019; AgInt no REsp 1.276.788/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 30.3.2017; AgRg no REsp 1.231.080/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 31.8.2015; AgRg no AgRg no AREsp 616.262/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 12.5.2015; AgRg no AREsp 608.001/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 4.2.2015; AgRg no AREsp 552.433/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 11.12.2014; e AgRg no REsp 1.434.606/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30.9.2014.
10. Não havendo outros elementos valorativos no acórdão hostilizado, tampouco argumentação relevante nas razões do Recurso Especial, deve ser preservada a coesão da jurisprudência já estabelecida no STJ (art. 926 do CPC). TESE REPETITIVA 11. Adota-se a seguinte tese: "O art. 3º da Resolução RDC 10/2000 estabeleceu, em concreto, a própria base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar - especificamente na modalidade devida por plano de saúde (art. 20, I, da Lei 9.961/2000) -, em afronta ao princípio da legalidade estrita, previsto no art. 97, IV, do CTN". CONCLUSÃO DO CASO CONCRETO 12. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(REsp n. 1.872.241/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 14/12/2022.)
No precedente supracitado, firmou-se entendimento vinculante no sentido da inconstitucionalidade da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, uma vez que sua base de cálculo foi definida por ato infralegal, em violação ao princípio da legalidade tributária, nos termos do art. 97, incisos I e IV, do Código Tributário Nacional. Trata-se de orientação consolidada em sede de recurso repetitivo, no julgamento do Tema 1.123 do Superior Tribunal de Justiça, dispensando maiores digressões sobre a matéria, diante de sua natureza vinculante.
Superada a discussão a respeito da legalidade da taxa, é necessário destacar que, no presente caso, houve modificação do estado de direito e que a controvérsia diz respeito a uma relação jurídica de trato continuado, tema que será desenvolvido no tópico a seguir.
III – Da modificação do estado de direito e da relação jurídica de trato continuado
Por fim, ainda que se considerasse aplicável a coisa julgada ao presente caso, impõe-se observar a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 881 (RE 949.297) e 885 (RE 955.227), segundo a qual a coisa julgada em matéria tributária não prevalece quando sobrevier orientação jurisprudencial vinculante em sentido contrário, especialmente nas hipóteses de tributos de trato sucessivo ou de cobrança continuada.
Essa é precisamente a situação dos autos. O presente recurso permaneceu suspenso por determinação do Superior Tribunal de Justiça, aguardando o julgamento do Tema 1.123, concluído em 23 de novembro de 2022, por ocasião da apreciação dos Recursos Especiais nºs 1.908.709/PB e 1.872.241/PE. Nesse julgamento, firmou-se entendimento vinculante no sentido de que a Taxa de Saúde Suplementar – TSS é inconstitucional, por ter sua base de cálculo definida por ato infralegal, em afronta ao princípio da legalidade tributária.
Diante desse novo cenário normativo e jurisprudencial, não há como prevalecer a coisa julgada eventualmente formada em sentido contrário, sob pena de se perpetuar um estado de inconstitucionalidade reconhecido em sede de recurso repetitivo. Trata-se de hipótese clássica de relação jurídica de trato continuado, em que o estado de direito foi alterado, autorizando-se a revisão daquilo que fora anteriormente decidido, nos termos do art. 505, inciso I, do Código de Processo Civil.
Acresce que manter o efeito da coisa julgada anterior implicaria tratamento desigual entre contribuintes submetidos à mesma obrigação tributária, comprometendo o equilíbrio concorrencial. Empresas atingidas por decisão desfavorável anterior estariam em desvantagem em relação a outras beneficiadas pela orientação atual, em afronta direta aos princípios da livre concorrência e da segurança jurídica objetiva.
IV – Dispositivo
Diante do exposto, reconhece-se a inconstitucionalidade da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, por afronta ao princípio da legalidade tributária, na medida em que sua base de cálculo foi definida por ato normativo infralegal, em desacordo com o disposto no art. 97 do Código Tributário Nacional, conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.123.
Em razão do acolhimento da pretensão mandamental, assegura-se à parte impetrante o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir do quinquênio anterior à impetração, observadas as limitações próprias da via eleita.
Nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Tal faculdade deverá ser exercida na fase de execução do julgado, observando-se, em qualquer das hipóteses, o prazo prescricional quinquenal previsto nos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005.
A compensação deverá ser realizada na esfera administrativa. Para tanto, deverá ser observado o regime jurídico vigente à época da impetração, ressalvando-se o direito do contribuinte de proceder à compensação dos créditos com base em normas posteriores, desde que atendidos os requisitos legais específicos, conforme reconhecido pelo STJ no AgInt no AREsp 556.197/MG. Nos termos do art. 170-A do CTN, é vedada a realização da compensação antes do trânsito em julgado da presente decisão.
Caso o contribuinte opte pela restituição do indébito, deverá observar-se o regime constitucional dos precatórios. Por se tratar de decisão proferida em sede de mandado de segurança, a devolução de valores no próprio processo limita-se aos montantes recolhidos após a impetração. A repetição de valores pagos anteriormente ao ajuizamento do writ deverá ser pleiteada em ação própria, conforme estabelecido pela Súmula 271 do STF.
Eventuais depósitos judiciais realizados no curso da presente ação poderão ser levantados pela impetrante, após o trânsito em julgado da presente decisão, mediante comprovação nos autos de sua efetiva realização e titularidade.
Por fim, os valores a serem restituídos ou compensados deverão ser atualizados monetariamente com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Considerando que a ação originária é um mandado de segurança, não há que se falar em condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Em face do exposto, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação supra.
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