Apelação Cível Nº 1014476-70.2019.4.01.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL KLAUS KUSCHEL (RELATOR):
Trata-se de recurso de apelação interposta pelo INSS contra a sentença que julgou procedente o pedido para conceder o benefício de pensão porte em decorrência do óbito dos genitores a partir de 14/03/1995 (óbito da mãe) e 14/01/1997 (óbito do pai).
O INSS pugna pela reforma da sentença, alegando, sucintamente, a) falta de interesse de agir ante a ausência de requerimento administraivo quanto ao benefício da mãe; b) Sua ilegitimidade passiva em relação ao benefício deixado pelo genitor já que o vínculo empregatício seria estatutário; c) prescrição do fundo de direito e decadência; d) Pugna por fim pela total improcedência do pedido e alternativamente a aplicação da prescrição quinquenal.
Contrarrazões apresentadas.
Redistribuídos os autos ao presente Juízo em razão da alteração da competência de órgão.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL KLAUS KUSCHEL (RELATOR):
Admissibilidade do recurso
Conheço do recurso interposto por entender preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade.
Da Remessa Necessária
Não se sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença que, proferida na vigência do atual CPC, condena a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público em quantia inferior a mil salários mínimos (CPC, art. 496, § 3º, I).
Destaca-se, neste ponto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que “a orientação da Súmula 490 do STJ não se aplica às sentenças ilíquidas nos feitos de natureza previdenciária a partir dos novos parâmetros definidos no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, que dispensa do duplo grau obrigatório as sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos.” (AgInt no REsp 1873359/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 17/09/2020).
Nessa linha de orientação, entre outros, os seguintes julgados: AgInt no REsp 1871438/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no REsp 1705814/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020, AgInt no AREsp 1807306/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021; AgInt no REsp n. 1.797.160/MS, rel. Min., Primeira Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 16/8/2021.
Tratando-se de ação de natureza previdenciária, a condenação imposta ao ente público não alcança o limite fixado no art.496, §3º, do CPC.
No caso não houve remessa necessária.
Requerimento administrativo
Extrai-se dos documentos anexados que a presente ação foi ajuizada no ano 2009, o pedido foi julgado improcedente, e, após a interposição de apelação por ambas as partes, a sentença foi anulada e os autos retornam à origem por força de decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal no bojo do RE631.240 (tema 350) no sentido de ser indispensável o prévio requerimento administrativo pelo segurado antes de se pleitear o benefício previdenciário nas vias judiciais.
No julgamento do tema 350 o Supremo Tribunal Federal fixou tese vinculante nos seguintes termos:
I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais”. (destaques nossos)
No caso concreto, os autos foram encaminhados a primeira instância em obediência às orientações supracitadas, a parte autora deu entrada no requerimento administrativo em relação ao benefício de pensão por morte deixado pelo genitor, que foi indeferido administrativamente.
Embora não tenha sido requerido o benefício deixado pela mãe, tem-se como notório que o benefício seria indeferido pelo INSS, já que em sede de razões de apelação pugna pela total improcedência e, além do mais alega prescrição do fundo de direito e decadência do direito ao benefício, o que demonstra o interesse de agir da parte autora também com relação ao benefício da genitora.
Assim, afasto alegação de falta de interesse de agir.
Ilegitimidade do INSS
O INSS alega sua ilegitimidade passiva em relação ao benefício deixado pelo genitor da parte autora uma vez que o segurado estaria vinculado a regime próprio de previdência.
Nos termos do artigo 12 da Lei n. 8.213/1991, o servidor público dos entes federativos, ocupante de cargo efetivo, bem como o das respectivas autarquias e fundações, quando amparado por Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), fica excluído do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
Consoante disposto no art.10, da Lei 9.717/98 “No caso de extinção de regime próprio de previdência social, a União, o Estado, o Distrito Federal e os Municípios assumirão integralmente a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios concedidos durante a sua vigência, bem como daqueles benefícios cujos requisitos necessários a sua concessão foram implementados anteriormente à extinção do regime próprio de previdência social.”
Em consulta ao site de legislação do Município de Monte Belo (https://www.montebelo.cespro.com.br/) verifica-se que referido município possui Regime Próprio de Previdenciária Social previsto na Lei 1070/1990 que criou o regime único dos servidores dos municípios de Monte Belo e instituído inicialmente pela Lei 1.403/1992 revogada pela Lei Complementar nº 022, de 07/03/2002 que manteve o RPPS, in verbis:
Art. 1º O Sistema de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Monte Belo - IPSEMB, organizado na forma desta Lei, visa dar cobertura aos segurados e aos beneficiários de aposentadorias e pensões.
Art. 2º O Sistema de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Monte Belo é gerido pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Município de Monte Belo, autarquia municipal, com personalidade jurídica de direito público interno e autonomia financeira e administrativa, com sede e foro na cidade de Monte Belo, Estado de Minas Gerais.
Parágrafo único. A administração dos seus servidores, a estrutura organizacional e a competência das unidades administrativas e dos serviços auxiliares que constituem o IPSEMB estão estabelecidas nos termos do Capítulo IV, desta Lei.
Infere-se do CNIS anexado aos autos que o instituidor João Afonso dos Santos era servidor do Município de Monte Belo desde 01/02/1971 até a data do óbito, com vínculo estatutário.
Portanto, tem-se que os servidores do Município de Monte Belo, dentre eles o falecido genitor do autor, são vinculados a RPPS, não havendo qualquer responsabilidade do INSS pelo pagamento de evenutal benefício decorrente do óbito do Sr. João Afonso dos Santos.
Dessa maneira, considerando que se trata de segurado vinculado a regime próprio de previdência social, é forçoso reconhecer a ilegitimidade passiva do INSS em relação à concessão do benefício requerido, devendo a sentença ser reformada neste ponto.
Logo, quanto ao requerimento de pensão por morte em decorrência do óbito do genitor, julgo extinto o feito sem o exame do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC
Contudo, o INSS possui legitimidade para responder sobre o direito do apelado ao benefício de pensão por morte em decorrência do óbito da genitora.
Prescrição/Decadência
Ab initio, cumpre salientar que, como é cediço, na hipótese de indeferimento da concessão de benefício previdenciário e/ou assistencial pelo INSS, não há se cogitar a prescrição do próprio fundo de direito, porquanto o direito a benefício previdenciário tem natureza de direito fundamental e, portanto, não pode ser fulminado sob tal perspectiva.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal (STF), em regime de repercussão geral, assentou que "O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário" (RE nº 626.489/SE, Rel. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-184, de 23/09/2014 – Tema Repercussão Geral nº 313).
Importante registrar ainda que no julgamento da ADI nº 6.096-DF, (Rel. Ministro EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2020), o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei nº 13.846/2019 que deu nova redação ao art. 103 da Lei nº 8.213/1991, que estabelecia prazo de decadência para a pretensão deduzida em face da decisão que indeferiu, cancelou ou cessou o benefício, se pronunciando nos seguintes termos:
“6. O núcleo essencial do direito fundamental à previdência social é imprescritível, irrenunciável e indisponível, motivo pelo qual não deve ser afetada pelos efeitos do tempo e da inércia de seu titular a pretensão relativa ao direito ao recebimento de benefício previdenciário. Este Supremo Tribunal Federal, no RE 626.489, de relatoria do i. Min. Roberto Barroso, admitiu a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato concessório porque atingida tão somente a pretensão de rediscutir a graduação pecuniária do benefício, isto é, a forma de cálculo ou o valor final da prestação, já que, concedida a pretensão que visa ao recebimento do benefício, encontra-se preservado o próprio fundo do direito.
7. No caso dos autos, ao contrário, admitir a incidência do instituto para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação importa ofensa à Constituição da República e ao que assentou esta Corte em momento anterior, porquanto, não preservado o fundo de direito na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção.”
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento de "que o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, não sendo atingido pela prescrição de fundo de direito, porquanto se constitui em relação de trato sucessivo e de natureza alimentar, incidindo a prescrição somente sobre as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" (AgRg no REsp nº 1.415.397/PB, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, 1ª Turma, julgado em 09/06/2015, DJe 17/06/2015).
Não se olvida que há julgamentos em que a Corte Superior adotou posição oposta, entendendo que "embora o direito material à concessão inicial do benefício seja imprescritível, na medida em que representa direito fundamental indisponível, o direito processual de ação, cujo objetivo é reverter o ato administrativo que suspendeu o benefício, estará sujeito à prescrição do art. 1º do Decreto 20.910/32, surgindo o direito de ação ou a actio nata com a suspensão, no caso, do auxílio-doença" (REsp nº 1.725.293/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 10/04/2018, DJe 25/05/2018).
Todavia, os precedentes do STJ, anteriores ao julgamento da ADI nº 6.096/DF (realizado em 13/10/2020) não observaram a orientação superveniente do STF. Por sua vez, há precedentes da Corte Superior que, apesar de mais recentes, mencionam a existência da jurisprudência anterior do próprio STJ, mas sem mencionar o novo precedente da Suprema Corte. Portanto, esses acórdãos não trataram da questão à luz da nova orientação emanada do Pretório Excelso.
De outro lado, o próprio STJ, em julgamento realizado pela Primeira Turma, em 12/12/2022, destacou a superação do entendimento anteriormente firmado no âmbito daquela Corte, exatamente em razão do que foi decidido pela Suprema Corte, no julgamento da ADI nº 6.096/DF. Nesse sentido, transcreve-se o seguinte trecho de ementa:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. MUDANÇA DE PARADIGMA. ADI 6.096/DF - STF. PRAZO DECADENCIAL PARA A REVISÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO, CANCELAMENTO OU CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 24 DA LEI 13.846/2019 QUE DEU REDAÇÃO AO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. NÃO É POSSÍVEL INVIABILIZAR O PRÓPRIO PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (OU DE SEU RESTABELECIMENTO) EM RAZÃO DO TRANSCURSO DE QUAISQUER LAPSOS TEMPORAIS (DECADENCIAL OU PRESCRICIONAL). AÇÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE DO PEDIDO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do INSS objetivando o restabelecimento de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 626.489/SE, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, sob o regime da repercussão geral (Tema 313/STF), firmou o entendimento segundo o qual inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário e, ainda, que se aplica o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997 (julgado de 16/10/2013). 3. A Corte Suprema consignou que não viola a CF/1988 a criação de um prazo máximo para que o interessado possa pedir a revisão do benefício previdenciário, ou seja, a MP 1.523-9/1997, ao criar o prazo decadencial, não incidiu em inconstitucionalidade. O direito à previdência social constitui direito fundamental, portanto não poderia haver prazo decadencial para a concessão inicial do benefício. Noutro vértice, concluiu a Corte Maior que é legítima a instituição de prazo decadencial de 10 anos para a revisão de benefício previdenciário já concedido. Esse prazo decadencial tem como fundamento o "princípio da segurança jurídica e objetiva evitar a eternização dos litígios, além de buscar o equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário". 4. Posteriormente, a MP 871/2019, de 18/01/2019 (convertida na Lei 13.846/2019), alterou a redação do art. 103 da Lei 8.213/1991 para ampliar as hipóteses sujeitas ao prazo decadencial, quais sejam: revisão do ato de concessão; indeferimento, cancelamento ou cessação do benefício previdenciário; e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício previdenciário. 5. O Supremo Tribunal Federal, por apertada maioria, na ADI 6.096/DF, da relatoria do Ministro EDSON FACHIN, na assentada de 13/10/2020, julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei 13.846/2019 na parte que deu nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991, isso porque a decisão administrativa que indefere o pedido de concessão ou que cancela ou cessa o benefício antes concedido nega o benefício em si considerado, de forma que, inviabilizada a rediscussão da negativa pela parte beneficiária ou segurada, repercute também sobre o direito material à concessão do benefício a decadência ampliada pelo dispositivo. 6. Conclui-se desse modo que a Lei 13.846/2019 havia imposto prazo decadencial para a revisão dos atos de indeferimento, cancelamento, cessação do benefício e deferimento, indeferimento e não concessão de revisão de benefício. Ocorre que, ao fazer isso, a Corte Maior entendeu que a lei previdenciária incide em inconstitucionalidade, porquanto não preserva o fundo de direito, uma vez que, na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, estaria comprometido o exercício do direito material à sua obtenção. 7. Diante da decisão do STF na ADI 6.096/DF, não é possível inviabilizar o próprio pedido de concessão do benefício (ou de seu restabelecimento) em razão do transcurso de quaisquer lapsos temporais - seja decadencial ou prescricional -, de modo que a prescrição limita-se apenas às parcelas pretéritas vencidas no quinquênio que precedeu à propositura da ação, nos termos da Súmula 85/STJ. 8. Fica superado o entendimento firmado por esta Corte Superior nos EDcl nos EREsp 1.269.726/MG, tendo em vista que o art. 102, §2º, da CF/1988 confere efeito vinculante às decisões definitivas em ADI em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nos âmbitos federal, estadual e municipal. 9. No presente caso, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da parte agravante com o fundamento de que, entre a data do requerimento do benefício na via administrativa em 23/03/2007 e o ajuizamento do feito em 11/07/2014, tinham-se passado mais de 5 (cinco) anos, incidindo a prescrição do direito de requerer na via judicial o benefício com base no pedido na via administrativa indeferido. 10. Tendo em vista as alegações declinadas no presente agravo interno e a mudança de paradigma trazida no julgamento da ADI 6.069/DF, a decisão deve ser reconsiderada para afastar a prescrição da ação, retornando os autos à origem para análise do pedido de concessão/restabelecimento do benefício pretendido. 11. Agravo interno a que se dá provimento. (AgInt no REsp nº 1.879.467/PB, Rel. MANOEL ERHARDT, Desembargador Convocado do TRF5, 1ª Turma, julgado em 22/11/2022, DJe 12/12/2022) – destaques nossos
Desse modo, o entendimento de que a prescrição impediria a discussão sobre o direito ao benefício em razão do decurso do prazo de 5 (cinco) anos entre o indeferimento do requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, representaria afronta à tese acolhida pelo Pretório Excelso no julgamento da ADI nº 6.096/DF.
Portanto, ante o caráter fundamental e indisponível dos direitos aos benefícios previdenciários, declarado pelo STF na referida ADI, o dispositivo do Decreto nº 20.910/32 que se mostra aplicável não é o art. 1º, mas, sim, o seu art. 3º, que dispõe:
Art. 3º. Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
Assim, em relações de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, efetivamente devidas, de modo algum alcançando o fundo do direito. Trata-se de interpretação conforme a Constituição, pela qual não deve ser suprimida a possibilidade de discussão do ato originário da dívida do INSS perante o segurado.
Vale ainda mencionar que a Corte Constitucional ao firmar o entendimento quanto a necessidade do prévio requerimento administrativo como condição de ajuizamento da ação (Tema Repercussão Geral nº 350), não consignou ou mesmo cogitou que após determinado prazo, haveria necessidade de renovação do requerimento administrativo para fins de caracterização da ameaça ou lesão a direito apta a justificar o início do processo judicial.
Destarte, o mero fato de a parte autora ter ajuizado a ação mais de 5 (cinco) anos após óbito da genitora, não importa a prescrição do próprio fundo de direito ou a decadência do direito de ação visando a concessão do benefício, sendo o caso apenas de se observar a prescrição quinquenal nos termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 c/c art. 3º do Decreto nº 20.910/32, consoante o enunciado da Súmula nº 85, do STJ que preceitua:
Súmula nº 85, STJ - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Portanto, deve ser afastada a alegação de prescrição do fundo de direito e a decadência.
De acordo com a legislação previdenciária vigente à época, são imprescritíveis as prestações devidas aos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil (Lei 8.213/91, arts. 79 e 103, parágrafo único).
Tem-se, portanto, que a condição de menor incapaz consubstancia causa impeditiva do curso do prazo prescricional que somente começa a fluir depois que ultrapassada a circunstância que impedia o seu curso.
Destaca-se que o autor completou 16 anos em 20/01/2004, quando começou a correr contra ele o prazo prescricional, contudo ajuizou a ação em 14/01/2009, antes do transcurso do prazo quinquenal, não havendo que se falar em prescrição das parcelas.
Registre-se, que à época do óbito da genitora (1995) o art. 74 da Lei 8.213/91 dispunha que o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento.
Por fim, embora não tenha sido objeto de questionamento específico pelo INSS, cumpre registrar que restou demonstrada a qualidade de segurada da instituidora quando do óbito e a dependência do autor na condição de filho menor.
- Dos consectários legais.
Como é cediço, o STF, quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, representativo do Tema nº 810, transitado em julgado em 03/03/2020 (sem modulação dos seus efeitos), declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, afastando, desse modo, o índice de remuneração oficial da caderneta de poupança, qual seja, a Taxa Referencial (TR). In verbis:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”
No referido julgado, que versava sobre benefício de prestação continuada de natureza assistencial, estipulou-se a incidência do Índice de Preços ao Consumidor Especial Amplo (IPCA-E) para fins de correção monetária das parcelas retroativas devidas.
Na esteira do referido julgado, a 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.495.146/MG, submetido à sistemática dos recursos especiais (Tema nº 905), firmou as seguintes orientações, estipulando os índices aplicáveis a depender da natureza da condenação no caso concreto:
“1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
(...)” (Grifos nossos)
Portanto, nas condenações judiciais de natureza previdenciária deve prevalecer a orientação do STJ, pela incidência do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) para fins de correção monetária relativamente ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei nº 8.213/1991. Quanto ao período anterior, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
No tocante aos juros de mora, até 29/06/2009, os juros de mora equivalem a 1% (um por cento) ao mês, sujeitos à capitalização simples (aplicação analógica do art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/1987). A partir de 30/06/2009, devem incidir nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 – considerado constitucional pelo STF (cf. RE nº 870.947) na parte em que disciplina os juros aplicáveis às condenações impostas à Fazenda Pública oriundas de relação jurídica não-tributária –, o qual estabelece a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Até a publicação da Medida Provisória (MP) nº 567, de 03/05/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012, os referidos índices oficiais equivalem a 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, conforme redação original do art. 12, II, da Lei nº 8.177/1991. A partir de então, correspondem a: “a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos.”
Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional (EC) nº 113, de 08/12/2021, a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulada mensalmente, incidente uma única vez até o efetivo pagamento, passou a ser o único índice a ser utilizado para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora (art. 3º).
Anote-se que a jurisprudência do STJ tem se firmado no sentido de que “a lei nova superveniente que altera o regime dos juros moratórios deve ser aplicada imediatamente a todos os processos, abarcando inclusive aqueles em que já houve o trânsito em julgado e estejam em fase de execução, inexistindo ofensa à coisa julgada.” (AgInt no REsp nº 1.904.433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 19/03/2021).
O Manual de Cálculos da Justiça Federal atualizado já incorpora tais parâmetros.
Dessa forma, a correção monetária e os juros de mora incidentes sobre as parcelas pretéritas devem observar as orientações atualizadas do Manual de Cálculos da Justiça Federal, cujos parâmetros harmonizam-se com a orientação que se extrai do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema nº 810/STF), do REsp nº 1.495.146/MG (Tema nº 905/STJ) e da EC nº 113/2021.
Noutro giro, importa salientar que, no que diz respeito a débitos relativos a benefícios previdenciários, é pacífico o entendimento da jurisprudência pátria no sentido de que a correção monetária deve incidir a partir do vencimento da respectiva prestação em atraso, nos termos da Lei nº 6.899/81 (Súmula nº 148 do STJ), bem como que os juros de mora devem incidir a partir da citação válida (Súmula nº 204 do STJ).
Acrescente-se, por derradeiro, que de acordo com precedentes do STJ, a matéria relativa a juros e correção monetária é de ordem pública e cognoscível de ofício, inclusive em sede de reexame necessário, sem ofensa aos princípios da non reformatio in pejus e/ou da inércia da jurisdição (REsp nº 1.652.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, Dje 24/04/2017 e AgInt no REsp nº 1.364.982/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe 02/03/2017).
Portanto, na hipótese, de ofício, deve a sentença ser reformada, para conformá-la aos parâmetros supraexpendidos – observância aos parâmetros do Manual de Cálculos da Justiça Federal atualizado.
Conclusão :
Acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do INSS quanto ao benefício decorrente do óbito do genitor, por se tratar de servidor público municipal vinculado ao RPPS.
Afastada a alegação de falta de interesse de agir em relação ao benefício decorrente do óbito da genitora. Afastadas também as alegações de prescrição do fundo de direito, decadência e prescrição quinquenal.
Preenchidos os requisitos para concessão da pensão por morte em decorrência do óbito da genitora deve ser mantida a sentença neste ponto.
Correção monetária e juros moratórios conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, cujos parâmetros harmonizam-se com a orientação que se extrai do julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810 da repercussão geral) e do REsp. 1.495.146-MG (Tema 905), bem como os ditames da EC nº 113/2021.
Provido em parte o recurso, inexiste fundamento para majoração dos honorários advocatícios (Tema 1059/STJ).
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e reformo, de ofício, a sentença recorrida.
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